Değerli okurlarımız, toplum yararına deyince ilk olarak aklımıza filmlerde cezaevi mahkumlarının çalıştırıldıklar kimsenin iş olarak üstlenmediği kamuya yararlı işler gelmekte. Hatta bazı kişilere sorduğumda aldığım cevaplar “…devletin ceza olarak çalıştırdığı kişiler değil mi onlar ? ……şeklindeydi.Efendim öyle değil, öyle olur mu hiç ? Bir kere bu algıyı ve yanlış bilgiyi düzeltmek gerek. Bu kişiler arasında eski cezaevi mahkûmları da var ama devlet ceza olsun diye bedavadan çalıştırmıyor. Ve Toplum Yararına Program kısaltılmasıyla TYP de çalışan kişiler yalnızca eski cezaevi mahkûmlarından ibaret değil.
TYP kısaca İşkur kaydı olan işçilerin işsizliğin veya geçici ekonomik kriz gibi ortamların yaygın olduğu zamanlarda ve hatta normal dönemlerde dahi özellikle istihdam edilmekte zorluk çekilen kimseler için çalışma alışkanlığı edindirmek ve iş disiplininden uzaklaşmalarını engellemek amacıyla kişilerin toplum yararına bir iş ya da hizmet kolunda çalıştırılmasıdır.
TYP çalışmaları doğrudan bir kamu kurumu tarafından yaptırılabileceği gibi bir yüklenici/taşeron eliyle de yaptırabilir.
TYP çalışanları noter kurası ile ve liste yöntemi ile belirlenir. Bazen de % 80 noter kurası ve %20 liste yöntemi esasıyla bu çalışanlar seçilir.
TYP çalışmaları için işçi seçiminde kadınlara, engellilere, eski mahkûmlara, terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralananlara ve 35 yaş üstü bireylere öncelik tanınır. Bu da sosyal devlet anlayışı çerçevesinde pozitif ayrımcılık ilkesinin bir gereğidir.
Peki TYP işçilerinin kıdem tazminatı hakkı var mıdır?
Fazla meraklandırmadan bu sorunun cevabını verelim, çalışması sona eren TYP işçisinin çalışma süresi bir yılı doldurmuş ise kıdem tazminatı hakkı da vardır.
Özellikle ve maalesef TYP programlarında istihdam sağlayan kamu kurumları bu statüde çalışan kişilerin işçi olarak kabul edilemeyeceğini ve bu sebeple tazminat hakkı olmadığını savunmaktadırlar. Ancak bu görüşe katılmak mümkün değildir. Nitekim;
YARGITAY 9.HUKUK DAİRESİ 2017/772 E. 2017/1321 K. SAYILI İLAMI incelendiğinde ;
“……………Diğer taraftan Anayasa’nın 128/2 maddesi uyarınca “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir”.
Memur ve kamu görevlileri ise yukarda belirtildiği gibi memur, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler olarak belirlenmiştir. Bu kapsamda işçilerde, belirsiz, belirli süreli sözleşmelerle, geçici veya daimi kadro da, asıl-alt işveren ilişkisi veya ödünç iş ilişkisi kapsamında çalıştırılabilir. ( TYP)
Toplum yararına program ( TYP ) kapsamında katılımcı olarak çalıştıranlar sözleşmeli personel, geçici personel değildir. Türkiye İş Kurumu işveren olmadığına göre asıl-alt işveren ilişkisi de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesi kapsamında kabul edilemez.
Ayrıca aynı kanunun 7. Maddesi uyarınca geçici (ödünç) iş ilişkisinin yasal unsurları da bulunmamaktadır.
O halde yaptıkları iş ve yönetmeliğin 72. Maddesi değerlendirildiğinde işçi oldukları açıktır. İşçi program kapsamında katıldığı kurumda veya işyerinde iş görme edimini hizmet sağlayıcısına karşı yerine getirmektedir. İhale ile hizmet sağlayan yüklenici ücretini ödemektedir.
Bu nedenle iş ilişkisi yüklenici ile kurulmuştur. Bu açıklamalardan sonra somut uyuşmazlığa dönüldüğünde 14.08.2014 itibariyle davalı …’ye ait işyerlerinde toplam 164 işçi (0000363.052 sicil numaralı işyerinde 102 işçi, 1029352.052 sicil numaralı işyerinde 62 işçi çalıştığı) bunlardan 56’sının… Sendikası, 38’inin davacı … üyesi olduğu, işletme toplu iş sözleşmesi imzalamak için 164 x %40 = 66 sendika üyesi bulunması gerektiği, davacı sendikanın ve davalı… Sendikasının başvuru tarihi itibariyle yeterli çoğunluğa sahip olmadığı anlaşıldığından davacının olumlu yetki tespiti davasının kabulü ile davalı Bakanlığın 02.10.2014 tarih 71106642/103.02/17129 sayılı tespitin iptaline karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi hatalıdır………..”
Şeklinde verilen kararında görüleceği üzere TYP çalışmalarının işçi statüsü olarak kabulü gerektiği oldukça detaylı izah edilmiştir, hatta karara konu olayda Sendika tarafından açılan olumlu yetki tespiti talebi dahi kabul edilmiş ve bu şekilde çalışan işçiler için gerek bireysel iş sözleşmesinden kaynaklı haklar gerekse de Toplu İş sözleşmesinden kaynaklı hakların olduğu ortaya çıkarılmıştır.
İşçi olarak kabul edilen TYP çalışanların ise diğer koşulları da varsa iş akdi sonunda kıdem tazminatına hak kazandığı tartışmasız olacaktır.
Son olarak TYP çalışmalarının zincirleme şeklinde tekrar etmesi halinde kanaatimizce artık bu çalışmalar belirsiz süreli iş akdine dahi dönüşmektedir.
TYP işçilerinin kıdem tazminatı hakları genel olarak idareler tarafından ödenmemekte ısrar edilmektedir. Şu aşamada yargı yoluyla tahsil etmekten başka çare gözükmese de ödenmesi gerektiği yönündeki detaylı yazımızın idari yönetimler ve hukukçuları tarafindan da dikkate alınıp bu program bünyesinde çalışan işçilerin yargı yoluna gerek kalmadan haklarının verilmesi için katkı sağlamasını diliyoruz.
Sosyal devlet anlayışının gereğini yerine getirmek için yapılan ve takdir ettiğimiz projelerden olan TYP için uygulamanın dört başı mamur olması bakımından tazminat hakları da yargıya gerek kalmaksızın ödense ne güzel olur!
Son olarak her şeyi devletten beklememek gerek kıymetli okurlar, iş verme imkanı olan vatandaşlarımız ön yargılarını kırarak, eski cezaevi mahkumu, engelli, belli bir yaşı geçmiş kişiler gibi daha dezavantajlı durumda olan insanlara da güvenip iş verme gayretinde olmak lazım, bu insanlar hepimizle eşit haklara sahip, yalnızca fiziki durumu ya da yaşadığı bazı talihsizlikler sebebiyle daha zor koşullar altındalar. Bizler destek olmalıyız ki bu vatandaşlarımız daha kötü koşullara düşmek zorunda kalmasın. Kalkınacak isek topyekun olmalı, her bir fert değerli, bu hayat her şeye rağmen birlikte güzel…
Saygılarımızla..
Gaziantep Barosu Avukatı
Avukat Ali Tümbaş
