Değerli okurlarımız, oldukça ilgili çeken yazımızın ilk kısmı pazartesi günü yayınlanmıştı. Yazının devamını bize önden gönderin de okuyalım diyen meraklı bir zümrenin ısrarı da olmadı değil. Lafı uzatmadan yazımıza devam edelim.
Aşı Olmayan İşçi İş Sağlığı Güvenliği Kurallarını İhlal Etmiş Sayılır Mı?
Yalnızca aşı olmamak şeklinde gerçekleşen bir eylemin iş sağlığı ve güvenliği kurallarını ihlal etmek olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. İş sağlığı ve Güvenliği kuralları tek tek kanunda sayılan kurallardır şeklinde bir tanım yapılamayacağını belirtmek isteriz. Ancak iş sağlığı ve güvenliği kurallarının en temel kaynağı da kanuni düzenlemelerdir demek yanlış olmaz. Bu sebeple henüz yasal bir zorunluluğu olmayan diğer ifade ile kişilerin tercihine bırakılan ve henüz koruyuculuğu ya da yan etkileri konusunda çeşitli tartışmalar olan koronavirüs aşıları hakkında aşı olmama kararı alan işçinin bu eylemi tek başına iş sağlığı ve güvenliği kuralları ihlali olamaz. Aksi yöndeki yorumları, kanun koyucu tarafından kişisel tercihe bırakılmış, kişilerin kendi vücut bütünlüğü hakkındaki karar verme hürriyetine dokunulmamış bir hususta bu iradeyi aşarak kısıtlayıcı/dar yorum olarak değerlendirmekteyiz.
Aşı olmayan işçi yalnızca bu eylemi ile iş sağlığı ve güvenliği kurallarını ihlal etmiş sayılamasa da bu genel anlamdaki yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz. Yani bir işçi maske zorunluluğuna uymazsa, temizliğine dikkat etmeyip ortak kullanım alanlarında diğer insanların sağlığını olumsuz yönde etkileyecek kural ihlalleri yaparsa veyahut salgının yayılmasına neden olacak tarzda dikkatsiz, özensiz kasıtlı ya da ihmali davranışlar sergilerse bu halde elbette iş sağlığı ve güvenliği kurallarını ihlal etmiş olacaktır. Hatta bu eylemleri aşı olan işçi dahi sergilese yine aynı kapsamda iş sağlığı ve güvenliği kurallarını ihlal etmiş sayılacaktır.
Sonuç olarak aşı olsun olmasın işçi eylemleri ile iş sağlığı güvenliği kurallarına dikkat etmesi gerekecektir. Ancak yalnızca aşı olmama şeklinde gerçekleşen eylemi de iş sağlığı güvenliği kurallarına aykırılık teşkil etmeyecektir. Elbette bu değerlendirme aşının yasal zorunluluk taşımadığı mevcut durum için yapılabilecektir. Aşının yasal zorunluluk taşıması halinde bu yönde yapılacak düzenlemelerin içeriğine göre yeniden değerlendirme yapmak gerekecektir.
3.Aşı Olmayan İşçileri Çalıştıran İşveren İş Sağlığı Ve Güvenliği Kurallarına Aykırı Davranmış Olur Mu? Aşı Olan İşçiler Aşı Olmayan İşçilerin Varlığını Öne Sürüp İş Akdini Haklı Nedenle Feshedebilir Mi?
Aşı olmayan işçi ve bu davranışı hakkında yukarıda değindiğimiz üzere salt bu eylemin başlı başına İş Sağlığı ve Güvenliği kuralları ihlali olmayacağını detaylandırdık. Bu kapsamda diğer kurallara riayet etmek şartıyla bir işçisini aşı olmadı diye işten çıkarmak istemeyen işverenin bu davranışı da iş sağlığı ve güvenliği kuralları ihlali anlamına gelmeyecektir. Yani aşı olan işçiler olmayanların varlığını öne sürerek iş akdini feshederse bu fesih haklı bir fesih sayılmayacaktır. Daha basit ifadeyle “…ben aşı olmayan kişilerle aynı ortamda çalışmam,işi bırakıyorum…..” diyecek olursanız mevcut yasal durum karşısında tazminat hakkınız olmayacaktır. Yine bu değerlendirme de aşının yasal zorunluluk taşımadığı mevcut durum için yapılabilecektir. Aşının yasal zorunluluk taşıması halinde bu yönde yapılacak düzenlemelerin içeriğine göre yeniden değerlendirme yapmak gerekecektir.
4.Aşı Olmayan İşçi İşten Çıkarılabilir mi? Çıkarılırsa Ne Şekilde Fesih Gerçekleştirilmelidir ve İşçinin Haklar Nelerdir?
Mevcut yasal düzenlemeler ve aşının zorunlu olmadığı gözetildiğinde diğer iş sağlığı ve güvenliği kurallarına aykırı bir ihlali olmamakla birlikte salt aşı olmayan işçinin aşı olmaması gerekçesi ile işten çıkarılması halinde bu feshi haklı fesih olarak değerlendirmek mümkün değildir. Ancak bu şekilde gerçekleşen feshi geçerli fesih olarak değerlendirmek mümkündür. Ancak bu hususta yapılacak işten çıkarma işlemini tek başına ve doğrudan geçerli fesih yapılmıştır şeklinde değerlendiremeyiz. Feshin son çare olması gerektiği ilkesi gereğince iş akdi mümkün olan en son ana kadar ayakta tutulmaya çalışılmalıdır. Bu kapsamda kanaatimizce aşı olmayan işçiye işveren tarafından öncelikle aşı olması hususunda varsa tavsiyelerini, işçinin aşı olup olmayacağı yönündeki kendi kararını işverene bildirmesi gerektiği yönündeki bildirimini, işçinin varsa aşı olmasını engelleyecek bir rahatsızlığının ya da sağlıksal zorunluluğunun olup olmadığını sorması gerekmektedir.
Bu hususlar netleştirildikten sonra işçi aşı olmaması gerekçesi ile çıkarılacaksa dahi İş Kanunu 19.Maddede yer alan geçerli nedenle yapılan fesihlerde uygulanması gereken kurallara riayet edilmesi gerekmektedir. Yani işveren fesih gerekçesini açık ve kesin bir şekilde yazılı olarak işçisine bildirmesi gerekmektedir. Bildirim sürelerine uygun olarak yazılı bildirim yapılmalı, bu süreler beklenmek istenmiyorsa ihbar tazminatı yükümlülüğü yerine getirilmelidir.
İşverenin aşı olmayan işçi hakkında işten çıkarma kararı geçerli fesih olarak değerlendirilmesini gerektirecek nedenlerin varlığını kabul etmek gerekir. Nitekim işveren tek işçisi de olsa binlerce işçisi de olsa her bir işçisinin sağlığını düşünmek ve koruyucu her türlü tedbiri almak zorundadır. Aşı olmayan bir işçi nedeniyle işyerinde salgın yaşanması ihtimali, diğer aşı olan işçilerin aşısız insanlarla çalışmak istememesi hususunda huzursuzluk çıkarması ihtimalleri, işverenin kendi sağlığını da düşünerek aşısız işçi ya da işçilerin yaygın bulunduğu bir ortamda çalışmak istememesi gibi çeşitli ihtimaller bir arada düşünüldüğünde aşısız işçisini işten çıkaran işverenin bu davranışı anlayışla karşılanmak gerekir
Sonuç olarak bu şekilde gerçekleşen fesih, geçerli fesih olduğundan dolayı ve işçinin diğer şartları da varsa kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ödemesinin de yapılması gerekir. Fesih geçerli fesih şeklinde değerlendirileceğinden işçinin işe iade davası açması halinde davasının kabul görmeyeceği ve işe iade hakkı tanınmayacağı kanaatindeyiz.
Tarafımız aşı olmayan işçi ya da işçilerin bu eylemlerinden kaynaklı oluşabilecek çeşitli ihtimaller üzerinde durarak faydalı bir yazı yazmaya gayret ettik. Aşı olursunuz olmazsınız bu konuda karar sizlerin elbette. Ancak aşının koronavirüs salgınına karşı olumlu yönde etki sağladığı ve faydalı olduğu yönünde bilim camiasının ekser olumlu yöndeki açıklamaları ve bilgilendirmeleri, tüm dünya genelinde aşının uygulanması ve kısa süreçte aşılama sonrasındaki vaka sayılarındaki azalmalar gibi tüm durumlar birlikte değerlendirildiğinde aşı olmanızı bizlerde tavsiye ediyoruz. Aksi yöndeki görüşlere ve aşı olmama yönündeki ısrarlı eylemlere saygı duymakla birlikte konu hakkında yasal zorunluluk gelmesi halinde getirilen düzenlemelere göre yeniden meseleyi değerlendirmek gerektiğini belirtmek isteriz.
Aşı olmayan işçi işten çıkarılırsa işverene karşı tazminat haklarını talep edebilir mi ya da işe iade davası açabilir mi gibi sorular bu dönemde artış göstermektedir. Söz konusu sorunun cevabı biraz etraflı bir şekilde inceleme gerektirdiğinden yazımızı iki parça halinde yayınlayacağız. Bugün ilk bölüm, çarşamba ikinci bölüm. Tabi çarşambaya çıkan canlar övünsün.
Koronavirüs salgını sebebiyle yaşanan olaylar gerek ülkemizde gerekse de dünyada birçok sektöre ekonomik olarak olumsuz etkiler bıraktı. Özellikle son dönemde aşı imkânları ve aşı çeşitliliklerinin artması ve devletin bu hususta tüm imkânlarını seferber ederek aşıyı yaygınlaştırması, bu konuda organize sanayi bölgelerine mobil aşı ekipleri göndererek aşısız kimse kalmaması gayretleri oldukça artmıştır.
Peki, tüm çalışmalar ve teşvikler sonrasında aşı olmayan işçi hiçbir zaman diliminde aşı olmak istemezse ne olacak? İş yerinde yalnızca patron ve işçisi dahi çalışsa ya da binlerce insan da çalışsa, gerek işçinin gerek işverenin iş sağlığı ve güvenliği kurallarına uyma yükümlülüğü mevcuttur. Aşı olmak da bu kuralların gereği olarak görülebilir mi? Ya da diğer bir ifade ile aşı olmayan/olmak istemeyen ve bu hususta ısrarcı eylemler sergileyen işçi iş sağlığı ve güvenliği kurallarını ihlal etmiş olur mu? Bu sorulara cevap vermek için öncesinde “aşı yasal olarak zorunlu hale getirebilir mi?” sorusunun cevabına bakmak gerekir. Akabinde aşı olmayan işçi –nin/lerin bu eylemi hakkında çeşitli seçenekler hakkında yazımızı ilerleteceğiz.
1.Aşı Yasal Olarak Zorunlu Hale Getirilebilir Mi?
Bu husus her ne kadar başlı başına uzun bir hukuki tartışma konusu olsa da aşı olmayan işçi nin işten çıkarılıp çıkarılamayacağı hakkındaki konudan fazla uzaklaşmamak adına kısaca değineceğiz. Öncelikle bu konuya aşı zorunluluğu olursa bunun anayasaya aykırı olup olmayacağı hususuna bakmak gerekir. Daha önce çocuklar için mahkeme tedbiri yoluyla çocuğa aşı vurdurulması uygulanması işleminin anayasaya aykırılığı hakkında anayasa mahkemesine yapılan başvuru sonrasında verilen ihlal kararına bakmak gerekir.
Başvuru No: 2013/1789, 11/11/2015 tarihli Anayasa Mahkemesi ne yapılan ilgili başvuruda verilen karar özetle zorunlu aşı uygulamasının kanuni dayanağının bulunması gerektiği vurgulanmaktadır. Yani idari tedbirler ile ya da mahkeme tedbirleri ile böyle bir uygulamanın mümkün olmadığını ve bu hususta yasama organının yasal düzenleme/kanun yapması gerektiği belirtilmektedir.
Dolayısıyla Sağlık Bakanlığı tarafından zorunlu olarak yapılması düşünülen aşıların (Sağlık Bakanlığı Aşı Danışma Kurulu tarafından belirlenen Genişletilmiş Bağışıklama Programı kapsamında iki yaşına kadar olan çocuklara uygulanan aşılar gibi ya da günümüz salgın hastalığı olan koronavirüs salgınına yönelik verilen aşılar gibi…) kanunda açıkça ve ayrıntılı olarak düzenlenmesi gerekir. Tabi sadece zorunlu aşı uygulamasının değil, zorunlu aşının kabul edilmemesi halinde kişilere karşı uygulanacak olan adli/idari yaptırımların/cezaların ve hatta aşı zorunluluğun istisnalarının da kanunda açık bir şekilde düzenlenmiş olması gerekecektir.
Anayasa mahkemesi tarafından verilen karara benzer şekilde AİHM kararları olduğu da görülmektedir. Nihayetinde sonuç olarak yasal düzenleme( kanun) yapılarak aşı zorunluluğu getirilebilir. Burada yasal zorunluluğun ölçülü olması ve toplum sağlığı gibi üstün yarar gözetmesi gerekecektir. Böyle bir zorunluluk gelirse de aşı olmayan işçi memur farkı olmaksızın herkesin muhatap olacağı kuralları belirleyecektir.
Koronavirüs salgını gibi tüm toplumu olumsuz etkileyen ve ölüm riski olan bir salgında bu hastalığa karşı mücadelede zorunlu aşı uygulamasının toplum sağlığı için ölçülü bir tedbir olacağı ve bu hususta çıkarılacak bir kanunun anayasaya aykırı olmayacağı kanaatindeyiz.
Ülkemizde Koronavirüs Aşısı Zorunlu Mu?
2021 yılı ilk yarısı için henüz ülkemizde aşı zorunluluğu yoktur. Kişilerin tercihine bırakılmıştır. Aşı olmayan hakkında adli/idari bir yaptırım da uygulanmamaktadır. Ancak ilerleyen zamanlarda bu zorunluluk getirilir mi getirilmez mi? zamanla bunu göreceğiz. Zorunluluk gelecekse dahi bunun ancak kanunla yapılması gerektiği ortadadır. Yazımızın ilk bölümünü tamamladık, Çarşamba günü ise aşı olmayan işçinin İş sağlığı Güvenliği kurallarını ihlal etmiş sayılıp sayılmayacağı, aşı olmayan işçinin bu sebeple işten çıkarılması halinde hukuki durumunun ne olacağı hakkında ikinci bölümü yayınlayarak bu konu hakkında merak edilen hususları da aydınlatmış olacağız. Sağlıcakla kalın cümle alem….Saygılarımızla
Avukat Ali Tümbaş
